Libertariańska teoria kary

i nie przebaczaj zaiste nie w twojej mocy
przebaczać w imieniu tych których zdradzono o świcie
(Herbert)

Libertariańska teoria kary pozwala określić, w jaki sposób wolno nam ukarać kogoś, kto złamał nasze prawo do dowolnego zarządzania naszym ciałem i własnością. Teoria ta wspiera się na trzech fundamentalnych przesłankach: odszkodowaniu, karze lustrzanej i proporcjonalności. Przesłanki te pozwalają nam sformułować zasadę proporcjonalnej kary wiązanej jako obowiązującą odpowiedź na pytanie: jak karać? Koncepcja ta wyznacza górny limit kary, jaki zastosować może ofiara, by sama nie stać się agresorem. Nie mówi ona, co należy zrobić sprawcy, ale co wolno mu robić. Ofiara może zrezygnować z wymierzenia kary, to ofiara jest bowiem dysponentem kary.

1. Odszkodowanie
Libertariańscy teoretycy zgadzają się, że ktoś, kto zainicjował przemoc względem drugiej osoby, musi wynagrodzić ofierze poniesione przez nią straty. Jak pisze George Smith:

Sprawiedliwość jest często definiowana jako „oddanie każdemu tego, co jest mu należne” i takie jej rozumienie jest zgodne z libertariańską teorią sprawiedliwości. Libertariańska sprawiedliwość troszczy się, by ofiara agresji otrzymała to, co jej się prawomocnie należy – swoją własność (lub jej pieniężną równowartość), a także zadośćuczynienie za stratę czasu, cierpienie itd. Libertariańska sprawiedliwość jest przede wszystkim kwestią restytucji, nie zaś kary w konwencjonalnym sensie.

Linda i Morris Tannehillowie wskazują, że za każdym razem, gdy przestępca inicjuje przemoc, zaciąga względem swojej ofiary dług, który musi, by sprawiedliwości stało się zadość, spłacić. Podobnie sprawę ujmuje Peter Ferrara:

najważniejszym celem prawdziwego systemu sprawiedliwości jest zmuszenie przestępcy, by zapłacił odszkodowanie ofierze za straty wywołane przez przestępstwo. Wynika to z faktu, że przestępstwo (…) wytwarza brak równowagi między stronami, gdyż przestępca naruszył prawa ofiary. Ten brak równowagi musi zostać naprawiony przez zmuszenie przestępcy do wynagrodzenia ofiary za straty wywołane naruszeniem jej praw.

O długu mówić możemy nie tylko, gdy kradzieży lub zniszczeniu uległy dobra materialne, ale także, gdy przemoc dotyczyła ciała drugiej osoby (naruszenia jego integralności lub uniemożliwienia drugiej osobie korzystania z niego w dowolny sposób). Przestępca musi zadośćuczynić ofierze za wyrządzone zło i musi zrobić to w sposób, który jest zgodny z potrzebami ofiary, to zaś w większości przypadków oznaczać będzie wypłatę odszkodowania. Fakt, iż przestępca nie posiada wystarczających środków finansowych, nie zwalnia go z konieczności spłaty odszkodowania. Jeśli sprawca posiada sumę konieczną do spłaty odszkodowania, musi natychmiast przekazać ją ofierze, jeśli nie posiada takiej sumy – staje się jej dłużnikiem i musi tę kwotę (niezależnie, jak jest wysoka) odpracować, do czego – jeśli będzie stawiał opór – może zostać przymuszony. Ofiara musi mieć prawo do uzyskania zwrotu długu z użyciem przymusu, w innym wypadku jej prawo do odszkodowania byłoby nieegzekwowalne.

Łatwo zauważyć, że współczesny system prawny daleki jest od wizji libertariańskiej. Przestępcy nie mają dziś obowiązku zadośćuczynić ofierze. Pod obecnym prawem ofiara cierpi więc podwójnie: (1) Gdy staje się ofiarą przestępstwa i poniesione przez nią straty nie zostają wynagrodzone w formie odszkodowania. (2) Gdy zostaje obrabowana ze swoich pieniędzy, z których finansowany jest pobyt sprawcy w więzieniu. W ładzie libertariańskim ofiara mogłaby liczyć na odszkodowanie, sprawca zaś musiałby liczyć się z faktem, że będzie musiał odpracować zło, które wyrządził, miast bezczynnie siedzieć w więzieniu, w którym miast resocjalizacji ulega jeszcze większej deprawacji.

1.1. Odszkodowanie a teoria praw własności
Koncepcja długu jako następstwa przestępstwa nie jest arbitralna, ale wypływa bezpośrednio z zasady nieagresji i libertariańskiej teorii praw własności. By wyjaśnić dlaczego tak jest, przeanalizujmy następujący przykład. Załóżmy, że ktoś ukradł mi samochód. Ponieważ nadal posiadam tytuł własności do tego samochodu, złodziej zaś jest jedynie w jego fizycznym posiadaniu, powinien on – jeśli zostanie złapany – mi go natychmiast oddać. Byłoby absurdem twierdzić, że złodziej winien odbyć karę, np. więzienia, po odbyciu jej jednakże będzie miał prawo zatrzymać skradzioną własność. Nie inaczej wyglądać będzie sytuacja, gdy złodziej zniszczy ukradziony samochód (lub np. sprzeda go i wyda zdobyte w ten sposób pieniądze). Byłoby absurdem twierdzić, że złodziej, który ukradł samochód powinien go oddać, ale złodziej, który ukradł i zniszczył samochód, jest zwolniony z wynagrodzenia ofierze jej straty. Długi nie mogą być anulowane, dlatego że dłużnik wydał pożyczone pieniądze, gdyby tak było, idea długu nie miałaby sensu. Tak samo wyglądać będzie sytuacja w wypadku przestępstwa względem ciała. Ktoś, kto pobił drugą osobę, zniszczył jej ciało, dlatego powinien oddać jej to ciało w nienaruszonym stanie. Ponieważ nie jest to możliwe, powinien opłacić koszty naprawy ciała (koszty leczenia) i pokryć straty związane z faktem, że druga osoba utraciła możliwość korzystania ze swego ciała w nienaruszonym stanie. Celem posiadania dóbr jest korzystanie z nich. Jeżeli odbierasz lub niszczysz jakieś dobro, które należy do mnie, uniemożliwiasz mi korzystanie z użyteczności, które to dobro mi przynosi. Jeśli zniszczyłeś moje ciało i nie da się go naprawić, musisz zapłacić odszkodowanie za straty w użyteczności wywołane tymi zniszczeniami. Podobnie wygląda sprawa w sytuacji, gdy ktoś kogoś uwięził, a później wypuścił na wolność, nie naruszając jego cielesnej integralności. Mimo że nie zniszczył czyjegoś ciała, uniemożliwił ofierze korzystanie z użyteczności, którą przynosi jej ciało. Tak jak ktoś, kto ukradłby samochód i po jakimś czasie go zwrócił, byłby winny tego, że uniemożliwił drugiej stronie korzystanie zeń przez określony czas, tak ktoś, kto więzi drugą osobę, uniemożliwia jej korzystanie z jej ciała. Jedyna różnica polega tu na tym, że korzystanie z własnego ciała jest niepomiernie cenniejsze niż korzystanie z samochodu. W wypadku każdego złamania zasady nieagresji, napastnik bądź odbiera ofierze jej własność, bądź niszczy tę własność, bądź uniemożliwia korzystanie z niej, w związku z czym ma obowiązek oddać to, co zabrał, naprawić to, co zniszczył, bądź wynagrodzić fakt, że ofiara nie mogła korzystać ze swojej własności.

2. Kara lustrzana
Jednak fakt, że przestępca powinien zapłacić odszkodowanie, nie wyczerpuje moralnych konsekwencji naruszenia czyichś praw. Drugą konsekwencją takiego naruszenia jest – jak wskazuje w The Ethics of Liberty Rothbard – to, że przestępca „traci prawa w tym samym zakresie, w jakim sam odebrał prawa [ofierze]”. Przykładowo, jeśli A pobił/zgwałcił/zabił B, traci on prawo do bycia wolnym od pobicia/zgwałcenia/zabójstwa ze strony B (czy jej reprezentantów). Spostrzeżenie to ma fundamentalny charakter dla libertariańskiej teorii moralnej. W jaki sposób można je uzasadnić?

Rothbard: przestępca traci prawa w tym samym zakresie,
w jakim odebrał je ofierze

Najlepszym uzasadnieniem tej teorii jest próba odpowiedzi na przeciwstawne pytanie, a mianowicie: jakie argumenty na rzecz bycia wolnym od przemocy może przedstawić ktoś, kto inicjuje przemoc? Zadać to pytanie, oznacza w istocie odpowiedzieć na nie. W jaki sposób ktoś, kto np. kogoś pobił, mógłby uzasadnić swoje prawo do bycia niepobitym przez swoją ofiarę (lub jej reprezentantów)? Teoria moralna mówiąca, że mam prawo pobić drugą osobę, osoba ta zaś nie ma prawa zrobić tego samego względem mnie, nie tylko odrzucona zostałaby przez większość ludzi, ale prawdopodobnie nie byłaby przez nich w ogóle uznawana za teorię moralną (zauważmy, że prawo do posiadania takiej jednostronnej relacji moralnej przyznaje się – a i to nie zawsze – jedynie Bogu). Wydaje się więc, że inicjując przemoc, przestępca niejako samemu uznaje prawomocność używania przemocy względem niego. Wskazywał no to Locke, mówiąc, że: „Gwałcąc prawo natury, przestępca sam deklaruje, że w życiu chce się rządzić innymi zasadami niż zasady rozumu i powszechnej sprawiedliwości (…)”. Niezwykle trudno – w istocie, wydaje się to konceptualnie niemożliwe – znaleźć argument, za pomocą którego inicjator przemocy, mógłby dowodzić, że inni nie mają prawa stosować przemocy (przynajmniej w tym samym zakresie, w jakim on się jej dopuszcza) względem niego. Stephan Kinsella, odwołując się do prawniczej koncepcji estoppelu („niezaprzeczania samemu sobie”), wskazuje, iż

żadna osoba nie może w sposób spójny argumentować przeciwko byciu ukaranym [za pomocą przemocy], jeśli sama inicjowała przemoc. Jest ona (…) „powstrzymana” (estopped) przed stwierdzeniem niewłaściwości użycia siły w celu ukaranie jej, ze względu na swoje własne – oparte na przemocy – zachowanie.

Dlatego:

Społeczeństwo może prawomocnie karać tych, którzy zainicjowali przemoc w proporcjonalny sposób do ich inicjacji przemocy i do tej przemocy konsekwencji, gdyż nie mogą oni w spójny sposób protestować przeciw takiej karze (…) taki protest nie miałby sensu, gdyż wymagałaby utrzymywania przez nich, że używanie przemocy jest złe, co byłoby samosprzeczne, gdyż oni sami intencjonalnie zainicjowali przemoc.

Nie możesz atakować innych osób, a gdy one odpłacić chcą ci pięknym za nadobne, mówić, że przemoc jest czymś złym. Lub inaczej: możesz tak robić, ale nikt nie weźmie cię wtedy na poważnie. Sformułujmy w tym momencie następującą zasadę – nazwijmy ją zasadą lustrzaną – każda osoba, która świadomie inicjuje przemoc, zrzeka się prawa do bycia wolnym od przemocy ze strony ofiary (lub osób działających z nią w porozumieniu) w takim zakresie, w jakim sama zainicjowała przemoc.

Podkreślić trzeba, że do utraty praw dochodzi tylko i wyłącznie, gdy sprawca świadomie naruszył prawa ofierze. Tylko wtedy bowiem możemy uznać, że swoim działaniem pozbawił się praw. Ktoś, kto szedł ulicą, potknął się i przewrócił drugą osobę, nie odebrał ofierze żadnych praw, dlatego nie powinien żadnych praw tracić. Powinien jedynie naprawić szkodę, jaką spowodował.

2.1. Literalna i nieliteralna interpretacja kary lustrzanej
Gdy mówimy o karze lustrzanej, nie powinniśmy w każdym wypadku mechaniczny sposób wskazywać, że ofiara ma prawo zrobić sprawcy dokładnie to, co on jej zrobił. Istnieją sytuację, w których konieczne jest tu pewne zniuansowanie. Wyobraźmy sobie, że jakiś mężczyzna zgwałcił dziewczynkę. Literalnie stosowana zasada lustrzana pozwalałaby jej ukarać mężczyznę przez gwałt. Takie rozwiązanie jest jednakże problematyczne. Problem nie polega tu, jak mogłoby się zdawać, na tym, że dziewczynka nie może zgwałcić starszego, silnego mężczyzny i że pewnie nie chciałaby tego robić. Tę kwestię dałoby się dość łatwo rozwiązać. Można by zaprojektować maszynę gwałtu, za pomocą której odpowiednie służby (policja lub agencja ochrony) ukarałyby winnego (możemy wyobrażać sobie, że maszyna ta miałaby pokrętło pozwalające regulować brutalność kary).

Lustro, za pomocą którego ustalamy karę, odbijać powinno nie czyny przestępcy,
ale cierpienie, które zadał.

Prawdziwy problem polega na tym, że zło, które przynosi ze sobą gwałciciel, nie polega wyłącznie na fizycznej krzywdzie, której doznaje ofiara. Gwałt wpływa destruktywnie na psychikę ofiary, owocując traumą, spadkiem zaufania do ludzi, trudnościami w nawiązywaniu relacji i prowadzeniu życia seksualnego. Czysto fizyczna przemoc, której dopuścił się gwałciciel (dotyczyć to może w tym samym stopniu brutalnego pobicia lub więzienia kogoś), powiązana może być z dalekosiężnymi konsekwencjami dla ofiary, które powinny być uwzględnione przy wymierzaniu kary lustrzanej. Wydaje się więc, że w tego typu trudnych przypadkach lustro, za pomocą którego ustalamy karę, odbijać powinno nie czyny przestępcy, ale cierpienie, które zadał. Lustrzana kara na gwałcicielu mogłaby polegać na przykład na zamknięciu go na parę lat w więzieniu. Cierpienie związane z kilkuletnim uwięzieniem może być (z wszelkimi zastrzeżeniami) porównywalne z cierpieniem ofiar gwałtu, których życie zostaje w jego następstwie całkowicie zdezorganizowane. Zauważmy, że takie nieliteralne rozumienie zasady lustrzanej ma dodatkową przewagę nad rozumieniem literalnym. Byłoby teoretycznie możliwe, że jakiś bogaty mężczyzna nie przejmowałby się tym, że może zostać złapany za gwałt, gdyż mógłby sobie pozwolić na zapłacenie odszkodowania i – jakkolwiek nieprzyjemną – sesję w maszynie gwałtu. Taka osoba mogłaby jednak zostać ukarana w inny sposób, który wywołałby u niej podobne cierpienie, co u ofiary, co skutecznie zniechęcałoby przestępców do ich działań. Tak więc nieliteralne rozumienie zasady lustrzanej zezwala na większą elastyczność w kontekście wymierzania kary. Oczywiście, nie powinno być ono furtką do łamania zasady proporcjonalności, o której będzie zaraz mowa: nie można byłoby skazać kogoś na 10 lat więzienia za molestowanie seksualne, cierpienie związane z molestowaniem nie jest bowiem tak duże, jak cierpienie związane z dziesięcioletnim więzieniem.

2.2. Kara lustrzana a problem braku ofiary
Fakt, iż to ofiara ma prawo decydować, czy zastosować zasadę lustrzaną względem przestępcy, nie oznacza, że wobec braku możliwości podjęcia decyzji przez ofiarę, nie ma tego prawa zrobić ktoś inny. Wyobraźmy sobie sytuację, w której ktoś został zabity, nie posiada krewnych i nie wydał żadnych dyspozycji na temat postępowania w wypadku bycia zabitym. Czy morderca miałby prawo pozostać bezkarnym? Nie, gdyż każda osoba miałaby prawo zastosować wobec niego przemoc (w zakresie, w jakim on zastosował ją wobec swej ofiary) – morderca nie mógłby bowiem (bez popadania w konceptualną sprzeczność) twierdzić, że nikt nie powinien stosować przemocy względem niego. Jeśli bowiem on rości sobie prawo, by krzywdzić innych, dlaczego inni nie mieliby prawa krzywdzić jego? Jeśli ofiara żyje, to ona ma prawo naruszyć prawa sprawcy (których zrzekł się, inicjując przemoc), jeśli jednak ofiara nie może tego zrobić, zrobić może to każda osoba trzecia. Dlatego mamy prawo odebrać własność złodziejom, którzy weszli w jej posiadanie w nieprawomocny sposób, a których ofiara nie mogą się o nią upomnieć, gdyż nie żyją lub są nieznane.

3. Proporcjonalność
Trzecią kwestią, na którą zwracają uwagę libertarianie, podejmując problem kary, jest kwestia proporcjonalności. Kara powinna być proporcjonalna do przestępstwa. Zasada proporcjonalności dotyczy zarówno odszkodowań, jak i zakresu, w jakim sprawca traci swe prawa. W drugim przypadku kwestia wydaje się stosunkowo prosta: naruszając czyjeś prawa, sprawca traci prawo do bycia wolnym od agresji w tym samym zakresie, w jakim naruszył prawa drugiej osoby. Konieczne jest tu pewne zniuansowanie. Problem nieliteralnego rozumienia kary lustrzanej już omówiliśmy, pochylmy się teraz nad problemem intencjonalności. Wyróżnić należy trzy typy sytuacji:
(1) gdy A celowo wyrządził krzywdę B,
(2) gdy krzywda nie była celowa, ale powstała w wyniku zaniedbania,
(3) gdy A wyrządził krzywdę B całkowicie przypadkowo.
Zakres traconych praw powinien być proporcjonalny do winy sprawcy. Zauważmy, że zasada lustrzana nie wskazuje, że ofiara ma prawo zrobić sprawcy dokładnie to, co on jej zrobił, ale że sprawca traci prawa w zakresie, w jakim odebrał je ofierze. Różnica między tymi dwoma ujęciami staje się jasna, gdy porównamy zjawiska takie jak morderstwo i nieumyślne spowodowanie śmierci. Ktoś, kto celowo odebrał komuś życie, pozbawił się prawa do życia (o tym, czy zostanie mu ono odebrane, decyduje ofiara), ktoś, kto przypadkowo (np. w skutek zaniedbania) naraził inną osobę na śmierć, nie powinien stracić praw w aż tak dużym zakresie, bo i on nie naruszył ich w tak dużym zakresie (choć efekt obu działań był taki sam). Zasada lustrzana pozostawia miejsce na prawne zniuansowanie i nie wymaga stosowania w mechaniczny sposób rozwiązań typu oko za oko, ząb za ząb (oko może zostać wykłute celowo bądź w skutek nieszczęśliwego wypadku). W przypadku celowego działania sprawca traci symetryczne prawa, w przypadku zaniedbania sprawca traci odpowiednio mniej praw (proporcjonalnie do skali zaniedbania), w przypadku wypadku losowego nie traci żadnych praw. Tym sposobem w inny sposób ukarane zostaną różne osoby:
– ktoś, kto celowo zjechał z drogi, by potrącić pieszego (możliwość wymierzenia kary śmieci),
– ktoś, kto zaniedbał podstawowych zasad bezpieczeństwa i jego samochód w wyniku tych zaniedbań zjechał z szosy, potrącając pieszego (odszkodowanie plus potencjalnie wysoka kara lustrzana, np. kara więzienia),
– ktoś, kto był winien niewielkich zaniedbań, w wyniku których wydarzył się wypadek (odpowiednio niższa kara lustrzana),
– ktoś, kto zasłabł za kierownicą i przez przypadek zjechał na chodnik, potrącając śmiertelnie pieszego (konieczność wypłaty odszkodowania, brak kary lustrzanej).

3.1. Proporcjonalność a odszkodowania
Podobne problemy pojawiać będą się w przypadku wysokości odszkodowań. Odszkodowania dotyczyć mogą naruszeń związanych z własnością i ciałem. W przypadku własności kwestia ustalenia wysokości odszkodowania wydaje się prostsza, choć i tu napotykamy istotne problemy – nie zawsze bowiem wartość rynkowa utraconych dóbr jest tożsama z wartością, jakie dobra te miały dla ich właścicieli (co wiąże się z subiektywną teorią wartości, którą wyznają libertarianie). Poważniejsze wątpliwości pojawią się w przypadku odszkodowań za naruszenia dotyczące ciała. Jesteśmy tu skazani na daleko posuniętą arbitralność: jak bowiem określić, jakie odszkodowanie należy się za pobicie, gwałt czy morderstwo? Nie da się w żaden obiektywny sposób zmierzyć cierpienia, które odczuwa ofiara przemocy i następnie przeliczyć to cierpienie na pieniądze. Niewymierność i subiektywność wartości i odczuwanego cierpienia nie powinna być jednak uzasadnieniem dla zasądzania maksymalnie wysokiego odszkodowania w przypadku błahych przestępstw. Istnieje punkt, w którym zasądzona kwota odszkodowania (lub wyznaczony zakres utraty praw) może być tak duża, że egzekwująca ją ofiara sama staje się agresorem. Tak jak zabicie kogoś, kto potrącił nas na ulicy, jest przesadną forma samoobrony, tak niewspółmiernym wydawać może się odszkodowanie w wysokości pięćdziesięciu tysięcy złotych za spoliczkowanie kogoś. Ideą zasady proporcjonalności jest próba odnalezienia punktu, w którym ofiara zostaje w odpowiedni sposób wynagrodzona, sprawca nie zostaje zaś w nadmierny sposób ukarany, nie staje się sam ofiarą.

Zasada proporcjonalności jest skomplikowaną negocjacją między subiektywnie odczuwanym cierpieniem ofiary (które musi znaleźć wyraz w odpowiednim odszkodowaniu), jak i prawami sprawcy, który nie może być – pod pretekstem subiektywności odczuć ofiary – karany w sposób przesadnie surowy. Jest próbą odnalezienia jakiegoś (jeśli nie obiektywnego, to chociaż intersubiektywnego) powiązania między przestępstwem a odszkodowaniem, które należy zasądzić (i zakresem praw, które wolno odebrać). Gdybyśmy rozpatrywali pojedyncze zdarzenie, nie byłoby możliwe określić, jaka wysokość odszkodowania winna być przyznana w danym wypadku. Wydaje się jednak, że rozpatrując ów problem w szerszym ujęciu – biorąc pod uwagę różne przestępstwa i tworząc z nich pewnego rodzaju spektrum agresji (na którego jednym biegunie byłoby morderstwo ze szczególnym okrucieństwem, na drugim zaś celowe potrącenie kogoś ramieniem na ulicy) i zestrajając to spektrum ze spektrum możliwych do zapłacenia odszkodowań (byłoby błędem żądać pieniędzy, których sprawca nie jest w stanie zapłacić lub odpracować przez 200 lat), jesteśmy w stanie znaleźć jakiegoś rodzaju powiązania między danym przestępstwem a odpowiadającą mu wysokością odszkodowania, tak, by ofiara została wynagrodzona, zaś sprawca nie został nadmierny ukarany.

4. Niezależność wysokości kary od problemu odstraszania i resocjalizacji
Libertariańska teoria kary nie zawiera w sobie żadnych elementów, których celem byłoby skonstruowanie skutecznego czy wydajnego systemu prawno-sądowo-karnego, mówi jedynie o tym, w jaki sposób ofiara może odpowiedzieć na przemoc zainicjowaną przez sprawcę. Jedną z konsekwencji takiego podejścia jest to, że w libertariańskiej teorii kary nie ma miejsca na kwestię odstraszania, która jest jednym z głównych elementów namysłu w tradycyjnych rozważaniach nad problemem kary. W rozważaniach tych zazwyczaj bierze się pod uwagę pięć aspektów szeroko rozumianej kary: karę (odwet), odstraszenie, odszkodowanie, izolację i resocjalizację. Libertariańska teoria kary bierze pod uwagę wyłącznie dwa z nich: odszkodowanie i odwet (rozumiany jako utrata praw). Nie oznacza to, że libertarian nie interesują problemy odstraszania, izolacji czy resocjalizacji, ale że są one nieistotne, gdy próbujemy odpowiedzieć na pytanie, w jaki sposób osobie poszkodowanej wolno ukarać ofiarę. Chęć odstraszenia potencjalnych przestępców nie ma nic wspólnego z tym, w jaki sposób mamy prawo ukarać winnego. Kara powinna być proporcjonalna względem naruszenia, nie zaś względem efektu, jaki ma wywrzeć na resztę społeczeństwa. Jest niedopuszczalne, by karać kogoś nieproporcjonalnie surowo, by odstraszyć potencjalnych przestępców od angażowania się w działalność przestępczą. Żadna osoba nie ma obowiązku płacić za przyszłe przewinienia innych ludzi. Nie wydaje się to jednak problemem, gdyż konieczność zapłacenia odszkodowania ofierze z jednej strony i utrata praw w zakresie, w jakim sprawca dokonał naruszenia, z drugiej strony, wydają się posiadać wystarczające walory odstraszające (być może działają one silniej niż we współczesnym państwie). Podobnie wygląda kwestia resocjalizacji – choć, jak pokażę, implementacja libertariańskiej teorii kary spowodowałaby rozkwit różnych form resocjalizacji, byłby to tylko i wyłącznie przygodny efekt, nie mający swego źródła w celowym namyśle libertariańskich teoretyków.

5. Kara wiązana
W tym momencie możemy połączyć te trzy przesłanki (odszkodowanie, karę lustrzaną i proporcjonalność), by odpowiedzieć na pytanie o sprawiedliwe z libertariańskiego punktu widzenia wymiary kar za przestępstwa różnego rodzaju. Z punktu widzenia libertarianizmu najbardziej sprawiedliwą karą za naruszenie praw drugiej osoby jest kara wiązana, będąca połączeniem obowiązku wypłaty odszkodowania i zastosowaniem względem sprawcy kary lustrzanej. Zastanówmy się, w jaki sposób libertariańska teoria ustosunkowałaby się do następujących sytuacji:
(1) A przypadkowo potrącił na ulicy B i wylał jego przed chwilą kupioną kawę,
(2) A włamał się do domu B i ukradł telewizor,
(3) A włamał się do domu B i ukradł zabytkowe, rodzinne meble,
(4) A pobił B,
(5) A zgwałcił B,
(6) A zabił B.

przestępstwo	kara wiązana
	odszkodowanie	utrata praw
A przypadkowo potrącił B i wylał mu kawę	cena kawy	–
A włamał się do domu B i ukradł telewizor	wartość telewizora, koszty napraw, odszkodowanie za straty moralne	wartość telewizora, koszty napraw, odszkodowanie za straty moralne
A włamał się do domu B i ukradł będące w rodzinie od pokoleń, zabytkowe, meble	wartość mebli uwzględniająca ich znaczenie dla właścicieli, koszty napraw, odszkodowanie za straty moralne	wartość mebli uwzględniająca ich znaczenie dla właścicieli, koszty napraw, odszkodowanie za straty moralne
A pobił B	25 tys. zł	prawo do pobicia (lub więzienie)
A zgwałcił B	250 tys. zł	prawo do gwałtu (lub więzienie)
A zabił B	2500 tys. zł	prawo do zabicia

Przypadek pierwszy wydaje się stosunkowo prosty. Sprawca powinien odkupić ofierze kawę. Mimo iż wartość ma charakter subiektywny – tzn. nie należy zakładać, że wartość danego dobra jest tożsama z ceną rynkową – to w sytuacji takiej można założyć tożsamość subiektywnej wartości i ceny wartości rynkowej (pomińmy w tej chwili kłopotliwy problem, że wartość i cena wyrażane są w innych jednostkach). By dowieść, że takie utożsamienie jest nieprawomocne, ofiara musiałaby przekonać sędziego, że rzeczywiście ceniła dane dobro (kubek kawy) bardziej niż wynikałoby to z jego wartości rynkowej – co byłoby bardzo trudne. (Zauważmy przy okazji, że fakt, iż wartość ma charakter subiektywny, nie oznacza, że dane rzeczy mają dla nas taką wartość, jaką im – np. werbalnie – przypiszemy, wartość jest czymś, co jest przez jednostkę odczuwane, nie zaś czymś, co może być przez nią dowolnie określone. Subiektywna, nie znaczy arbitralna.) Przechodząc do problemu utraty praw, zauważyć musimy, że jeśli potrącenie było zupełnie przypadkowe (sprawca nie zaniedbał zasad bezpieczeństwa, ale np. po prostu się potknął), nie powinien tracić żadnych praw, bo żadnych praw – intencjonalnie – nie naruszył.

Przypadek drugi jest trudniejszy. Choć wartość telewizora i zniszczeń wywołanych włamaniem da się łatwo określić, włamywacz musi wynagrodzić ofierze również kłopoty wynikające z faktu, że musiała ona poświęcić swój czas, by wynająć fachowców, którzy zajęli się naprawami, a także, że cierpiała z powodu, że ktoś był w jej mieszkaniu (jeżeli ofiara byłaby na wakacjach, koszty te mogłyby być mniejsze, jeżeli ofiara byłaby w domu podczas włamania – i drżała o swoje życie – odszkodowanie byłoby odpowiednio większe). Oczywiście, tego rodzaju straty są niewymierne, jednakże sąd musiałby je w jakiś sposób przeliczyć na pieniądze (odwołując się do zasady proporcjonalności). W przypadku trzecim sprawa wyglądałaby podobnie, z tą różnicą, że mebli będących pamiątkami rodzinnymi nie da się odkupić (mają one dodatkową wartość emocjonalną), dlatego odszkodowanie byłoby większe. W takim wypadku ofiara mogłaby o wiele łatwiej dowieść, że zniszczone mienie miało dla niej wartość większą niż jego cena rynkowa (wartość rynkowa mówi o tym, jak inne osoby wyceniają dane dobro, nie zaś, jak bardzo ceni je właściciel). W drugim i trzecim przypadku sprawca musiałby nie tylko wynagrodzić wyrządzone szkody (spłacić dług, który zaciągnął, popełniając przestępstwo), ale także straciłby prawo do bycia wolnym od przemocy w zakresie, w jakim załamał zasadę nieagresji. Oczywiście, w wypadku kradzieży kara lustrzana nie polegałaby na zezwoleniu ofierze, by okradła sprawcę, ale na przyznaniu jej dodatkowego odszkodowania za poniesione przez nią straty – w efekcie więc ofiara otrzymałaby odszkodowanie będące podwojoną wartością poniesionych strat. Walter Block określa tego typu karę jako „dwa zęby za ząb”.

W przypadku czwartym, piątym i szóstym – mimo oczywistych problemów z tym związanych – sąd musiałby określić właściwy wymiar odszkodowania za popełnione przestępstwa (kierując się zasadą proporcjonalności). Choć początkowo mielibyśmy tu do czynienia z wielkimi rozbieżnościami, z biegiem czasu sądy określiłyby „optymalne” wysokości kar. Załóżmy, że wysokość odszkodowania za te przestępstwa wynosiłaby (średnio): 25 tysięcy (pobicie), 250 tysięcy (gwałt) i 2,5 miliona złotych (morderstwo). Oprócz odszkodowania ofiara (lub jej reprezentanci) mogłaby również dokonać na sprawcy kary lustrzanej – sprawca straciłby prawo do bycia wolnym od działań, które sam podjął względem ofiary, a więc w naszym przypadku: pobicia, gwałtu, uśmiercenia drugiej osoby. Jak wspomniałem, kara lustrzana nie musiałaby zawsze polegać na zrobieniu agresorowi dokładnie tego, co zrobił on ofierze. Chodziłoby tu raczej o zadanie porównywalnego cierpienia, dlatego zamiast pobicia lub gwałtu grozić mogłyby odpowiednio wysokie kary więzienia.

5. Kara śmierci
Libertariańska teoria moralna dopuszcza stosowanie kary śmierci. Jeżeli jakaś osoba z premedytacją pozbawia inną osobę życia, odbiera sobie tym samym prawo do bycia wolnym od symetrycznego działania ze strony ofiary (jej spadkobierców). Dlaczego miałby mieć prawo do życia ktoś, kto nie daje innym takiego prawa? Kwestię tę wyjaśnia Walter Block, przyrównując morderstwo do kradzieży:

Co zatem ukradł morderca? Ukradł, oczywiście, życie. Jeśli zastosujemy zasadę dwa zęby za ząb, dojdziemy do wniosku, że pierwszym zębem byłoby przeniesienie życia, które ukradł morderca z powrotem do martwego ciała ofiary. W tym momencie krytyk, bez wątpienia, wskaże, że nie istnieje metoda, by przenieść życie od mordercy do ofiary. Możemy poradzić sobie z tym błędnym zastrzeżeniem na parę sposobów. Po pierwsze, w tym momencie zajmujemy się określeniem zasad sprawiedliwości. Stan możliwości technologicznych w danej epoce nie ma tu znaczenia, sprawiedliwość jest bowiem ponadczasowa. Po drugie, możemy założyć istnienie maszyny, która jest w stanie podołać takiemu. Być może za 10000, 100000 lub 1000000 lat nauce uda się to osiągnąć (…). Maszyna taka, niezależnie od tego, czy kiedykolwiek powstanie może już teraz odegrać istotą rolę jako heurystyczne narzędzie. Dzięki jej pomocy możemy dostrzec, że morderca powinien stracić swoje życie. To proste, odebrał komuś życie, jest winny życie. Niezależnie od tego, czy może ono być przeniesione do ciała ofiary, czy nie, morderca nie jest już prawomocnym właścicielem swego życia. Jeśli nie może być ono przeniesione do ciała ofiary, może być ono przynajmniej oddane jego spadkobiercom, by zrobili z nim, co tylko chcą. Być może uczynią go niewolnikiem na resztę życia. Albo powieszą publicznie, sprzedając bilety za wejście na takie przedstawienie.

Block wskazuje, że morderca (złodziej życia) powinien oddać to, co jest winien. Jeśli nie może oddać tego, co ukradł, powinien oddać coś o porównywalnej wartości. Ponieważ życie ludzkie posiada dla jego właściciela nieskończoną wartość, morderca powinien oddać wszystko, co posiada – a więc i swoje życie – spadkobiercom zabitego. Trzeba w tym momencie dodać, że fakt, iż libertarianizm dopuszcza karę śmierci, nie oznacza, że popiera on wprowadzanie kary śmierci we współcześnie istniejących państwach rozwiniętych. Przeciwnie, będąc przeciwnikami państwa rozwiniętego, libertarianie powinni sprzeciwiać się przyznawaniu mu kolejnych uprawnień, szczególnie uprawnień o tak radykalnym charakterze.

Walter Block: Skoro złodziej powinien oddać to, co ukradł, złodziej życia (morderca) powinien oddać życie, które ukradł. Jeśli nie może go oddać, niech odda coś, co ma porównywalną wartość – swoje życie.

6. Dlaczego kara wiązana nie jest niemoralna
Koncepcja kary wiązanej wydawać może się brutalna, a nawet barbarzyńska, są to jednak pozory. Po pierwsze, brutalność kary wiązanej jest tylko i wyłącznie odpowiedzią na brutalność sprawcy (jest jej lustrzanym odbiciem). Karze takiej poddane mogą być tylko osoby, które same, świadomie, z nieprzymuszonej woli zainicjowały przemoc wobec bezbronnej ofiary. To przestępca przyniósł brutalność na świat i nie można winić ofiary za to, że odpłaca mu ona tym samym. Po drugie, nie jest rzeczą osób niebędących ofiarami decydować o tym, w jaki sposób ofiary chcą ukarać sprawców. Osoby trzecie mogą bronić sprawców przed nadmiernymi karami, z pewnością jednak zrobienie sprawcy dokładnie tego, co zrobił on ofierze, nie jest karą nadmierną. Jeśli A zgwałcił B, zrzekł się prawa do bycia wolnym od gwałtu, w związku z czym B ma prawo odpłacić mu tym samym. Jeśli to nie ty zostałeś zgwałcony, jakie prawo masz zabraniać ofierze ukarać jej oprawcę tym samym? Każdy z nas ma prawo wybaczyć swojemu oprawcy, nikt nie ma prawa wybaczać w imieniu ofiar, które wybaczyć nie chcą. Po trzecie wreszcie, fakt, iż libertariańska teoria kary dopuszcza stosowanie kary lustrzanej, nie oznacza, że kara taka byłaby zawsze czy nawet często wykonywana. Zasada lustrzana nie mówi, że osobie, która popełniła naruszenie x, trzeba zrobić x, a jedynie, że ofiara lub jej reprezentanci mają prawo zrobić jej x. Ofiara ma prawo zrezygnować z zastosowania kary lustrzanej, jeśli z jakichś względów czuje, że byłaby ona zbyt surowa lub niewłaściwa. Jak wyjaśnia Rothbard (w kontekście kary śmierci):

po stronie powoda (lub jego spadkobierców) nie byłoby obowiązku, by wymierzyć maksymalną karę. Jeżeli powód lub spadkobiercy nie uznawaliby z jakiegoś powodu np. kary śmierci, mogliby dobrowolnie przebaczyć ofierze część lub całość jej kary. Jeśli byłby on miłośnikiem Tołstoja i sprzeciwiałby się jakimkolwiek karom mógłby po prostu przebaczyć sprawcy i na tym by się skończyło. Lub – i jest to stara i szanowana tradycja w prawie starego Zachodu – ofiara lub jej spadkobiercy mogliby pozwolić sprawcy wykupić się z części lub całości kary.

Tak więc powodem odstąpienia od wymierzenia kary mogłaby być nie tylko prywatna moralność ofiary, ale również jej interes, który skłaniałby ją, by zamienić karę np. na dodatkową kwotę odszkodowania. Istotne jest jednak to, że podmiotem, który decydować powinien o tym, czy będzie ona wykonana, powinna być ofiara. Ofiara w takiej sytuacji stawałaby przed wyborem: domagać się wykonania kary lustrzanej lub negocjować ze sprawcą jej zamianę na zwiększenie kwoty odszkodowania. Dzięki temu ofiara gwałtu na przykład mogłaby nie tylko otrzymać odszkodowanie w wysokości 250 tys. złotych, ale mogłaby również wynegocjować odstąpienie od fizycznej kary na gwałcicielu w zamian za dodatkową sumę pieniędzy. Co więcej, wykonanie kary lustrzanej mogłoby zostać zamienione (jeśli taki byłby wynik negocjacji między ofiarą a sprawcą) nie na odszkodowanie, ale na jakąś inną formę kary. Przykładowo, ofiara pobicia mogłaby np. żądać, by sprawca zobowiązał się, że nigdy nie będzie zbliżał się do ofiary i jej domu i że jeżeli złamie ten zakaz, może zostać ukarany o wiele bardziej surowo. Ofiara gwałtu mogłaby odstąpić od kary lustrzanej, jeśli sprawca zgodzi się przebywać przez jakiś czas w zamkniętym zakładzie pracy, podda się pracy z psychiatrą i podpisze zobowiązanie, w którym zgadza się, że jeśli raz popełni podobne przestępstwo, skazany zostanie np. na kastrację lub karę śmierci itd. Wydaje się, że maszyna gwałtu stałaby więc nieużywana w magazynie.

Istnieje w zasadzie nieskończona liczba możliwych kar, które mogłyby być wymierzane zamiast kary lustrzanej, a to oznacza, że system karny stałby się niezwykle zróżnicowany, dzięki czemu istniałaby możliwość, by wypróbować te metody karania i resocjalizacji, które wydają się najbardziej skuteczne i korzystne dla ofiary. Równocześnie ofiary, które brzydzą się zemstą lub wierzą w możliwość resocjalizacji, nie tylko otrzymałyby odszkodowanie, ale również mogłyby zadecydować, w jaki sposób resocjalizowany miałby być ich oprawca. Z pewnością jednak część ofiar nie decydowałoby się na zamianę kary lustrzanej na wyższe odszkodowanie i inną formę kary (szczególnie w przypadku okrutnych przestępstw, recydywistów itd.), co sprawiłoby, że system karny pełniłby nadal funkcje odstraszające (w tej kwestii kluczowa byłaby kwestia odszkodowań – ponieważ wielu przestępców nie miałoby pieniędzy, by je zapłacić, musieliby je odpracowywać w zamkniętych zakładach). Wydaje się więc, że libertariańska teoria kary byłaby nie tylko sprawiedliwa, ale i efektywna.

To samo dotyczyłoby kary śmierci. Ofiara zabójstwa, która uznałaby, że kara śmierci jest zbyt drastyczna, mogłaby nie dopuścić do jej wykonania, instruując spadkobierców za pomocą testamentu, że jeżeli padnie ofiarą morderstwa, kara śmierci powinna być wykluczona (nazwijmy to ułaskawieniem zza grobu). Dzięki temu zarówno osoby, które popierają karę śmierci, jak i osoby, które uznają, że jest ona czymś z gruntu niemoralnym, miałyby wpływ na to, czy byłaby ona wykonywana (każda osoba decydowałaby o tym, czy kara śmierci powinna lub nie powinna być wykonywana, co wobec podzielonych zdań na ten temat, wydaje się rozwiązaniem sprawiedliwym). Wiele osób nie chciałoby wykonywania kary śmierci, dlatego że odstąpienie od niej i zastąpienie ją dodatkowym odszkodowaniem byłoby dla nich (dla ich rodzin) korzystniejsze pod względem ekonomicznym – po co zabijać kogoś, kto może przez resztę życia pracować na utrzymanie naszej rodziny? I wreszcie, pod uwagę wziąć trzeba problemy prawno-sądowe związane z karą śmierci. Kara śmierci jako kara, której nie da się anulować (jeśli okaże się, że została zasądzona niewłaściwie), jest niezwykle ryzykownym narzędziem i jeśli osoby, które skazują kogoś na karę śmierci, nie mają absolutnej pewności co do winy podsądnego, mogą znaleźć się w trudnej sytuacji, jeśli okaże się, że zasądzili źle.

Czy jesteś pewny, że można być pewnym?

We współczesnych państwach sędziowie, którzy zasądzają karę śmierci i osoby, które tę karę wykonują, nie stają praktycznie przed żadnymi konsekwencjami, gdy okazuje się, że została ona zasądzona błędnie. Taka sytuacja nie byłaby możliwa w ładzie libertariańskim. Osoby, które brałyby udział w niesłusznie zasądzonej/wykonanej karze śmierci, mogłyby zostać pociągnięte do odpowiedzialności i oskarżone o zabójstwo (a więc groziłaby im kara śmierci). Dlatego taka kara byłaby wykonywana tylko i wyłącznie wtedy, gdyby była absolutna pewność, że dana osoba jest sprawcą (nikt nie ryzykowałby personalnej odpowiedzialności za skazanie osoby niewinnej) i gdyby ofiara uznała, że chce, by jej zabójca został zabity. Wszystkie te elementy ograniczyłyby w znaczący sposób liczbę wyroków, szczególnie wyroków zasądzanych niesłusznie.

7. Podsumowanie
Libertariańska teoria kary opiera się na trzech przesłankach:
(1) popełniając przestępstwo, przestępca zaciąga dług u ofiary, który musi spłacić,
(2) popełniając przestępstwo, przestępca traci prawa w zakresie, w jakim złamał prawa ofiary,
(3) zarówno ów dług, jak i utrata praw powinny być proporcjonalne do popełnionego przestępstwa.
Z pomocą tych przesłanek jesteśmy w stanie określić sprawiedliwą karę, którą wymierzyć wolno osobie łamiącej prawa innych. Sprawiedliwa kara to proporcjonalna kara wiązana złożona z odszkodowania i kary lustrzanej. Kara wiązana określa maksymalny zakres przemocy, jakiej wolno użyć wobec sprawcy naruszenia. Ofiara – będąc dysponentem kary – może zrezygnować z jej wykonania lub, w wyniku negocjacji ze sprawcą, zmienić jej charakter. To ona została pokrzywdzona i dlatego to ona powinna decydować.